I. GİRİŞ
Bazı durumlar vardır ki; taraflar bir sözleşmesinin kuruluşunu ileri bir tarihte yapmak durumunda kalabilirler. Örneğin geçici bir hukuki imkansızlık nedeniyle üzerinde inşaat yapılması mümkün olmayan bir arsa için taraflar kendilerini bugünden bağlıyan bir sözleşme ilişkisi kurmakta yarar umabilirler. Böylesi bir durumda tarafların ileride bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapacaklarına ilişkin bir sözleşme yapmaları arsa payı karşılığı inşaat ön sözleşmesi olarak adlandırılır. Durumun gerektirdiği hallerde bu önsözleşmeden taraflar kurtulmak isteyebilir. Bilindiği üzere yerleşik Yargıtay uygulamasına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ortadan kaldırılması için tarafların karşılıklı olarak anlaşması hali dışında mahkeme kararına gereksinim vardır. Bu çalışmada arsa payı karşılığı inşaat ön sözleşmesinden dönmek isteyen bir tarafın karşı tarafın buna yanaşmaması halinde de mahkemeden karar alma zorunluluğu olup olmayacağı tartışılacaktır.
II. GENEL OLARAK ÖN SÖZLEŞME
A) Kavram ve Yasal Dayanak
Ön sözleşme , tarafların ileride bir ana sözleşme yapacaklarına ilişkin olarak kurdukları bir sözleşmedir. Ön sözleşme yasal dayanağını 6098 sayılı TBK. M.29/1’deki ” Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir” kavramından almaktadır.
Ön sözleşmenin karakteristik özelliği , taraflara ana sözleşmeyi imzalama yükümlülüğü getirmesidir.[1] Ön sözleşme sıradan vaat olmadığı gibi, şarta bağlı bir sözleşme de değildir. Zira şarta bağlı borçlarda, şart gerçekleşinceye kadar bir hak mevcut olmadığı halde ön sözleşmenin yapılmasından itibaren vaat alacaklısı yararına bir hak doğmaktadır. Ancak bu hak kullanılıncaya kadar kendisini belli etmez. Vaat alacaklısının vaadi kabul ettiğini bildirmesi hakkını kullanması demektir. Böylece ön sözleşmenin özelliğini asıl sözleşmeden aldığı görülmektedir.[2]
B) Şartları
Asıl sözleşmeyi yapma zorunluluğunu doğuracak nitelikte ve geçerlilikteki bir ön sözleşmede bulunması gereken şartlar şunlardır:[3]
a) Ön sözleşme bir borç sözleşmesine ilişkin olmalıdır.
b) Ön sözleşmede, ileride yapılacak olan asıl sözleşmenin konusu ve esaslı şartları yeterince bir açıklıkla saptanmış olmalı, hiç olmazsa saptanması mümkün bulunmalıdır.
c) Ön sözleşmenin geçerli olarak doğmuş sayılabilmesi için, tarafların karşılıklı olarak açıkladıkları iradelerin birbirine uygun olması, her türlü iradeyi sakatlayan sebeplerden uzak bulunması ve tarafların sözleşme yapma ehliyetine sahip olmaları da doğal ve zorunlu şartlardandır.
d) Ön sözleşme, T.B.K. m.29/2 gereği asıl sözleşmenin bağlı tutulduğu şekle bağlı olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda noterde yapılması zorunlu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin bir ön sözleşmenin de noterde yapılması gerekir.
e) Ön sözleşme, bir borç sözleşmesi olduğundan T.B.K m.27’ye göre konusu imkansız , hukuka aykırı ya da ahlaka aykırı olmamalıdır.
C) Hükümleri
Yukarıda anlatılan şartları taşıyan bir ön sözleşme, taraflara asıl sözleşmeyi yapma borcu yükler. Borcun yerine getirilmemesi halinde alacaklı mahkemeden aynen ifa ya da T.B.K m.112 gereği tazminat talep edebilir.
III.) ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT ÖN SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
İki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeşi yapılmasına ilişkin bir ön sözleşmeye de bu tür sözleşmelere uygulanacak hükümlerin T.B.K m.123-125 uygulanması gerekir. Zira Yargıtay’da bu görüştedir.[4]
Bilindiği üzere Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tarafların anlaşması dışında mahkeme kararıyla feshedilebileceği görüşündedir.[5] Yargıtay bu görüşüne gerekçe olarak sözleşmenin taşınmaz mülkiyeti geçirim borcu ihtiva etmesini göstermektedir. Bu görüş doktrinde haklı olarak eleştirilmektedir. Turgut Öz, karşı tarafın kabul etmemesine rağmen bir tarafın dönme beyanı sözleşmeyi yasal olarak sona erdirme şartlarına sahipse kural olarak bu sonucun doğması için mahkeme kararına gerek olmadığını düşünmektedir.[6] Sayın Yazar, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüde dayalı dönmeye ilişkin olan T.B.K m.125’de böyle bir düzenleme olmadığı gibi bu anlama çekilebilecek bir ifadenin de olmadığını belirtmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, dönme için mahkeme kararı gereksizdir zira örneğin arsa sahibinin sözleşmeden dönmesini kabul etmeyen ve bunun haksız olduğunu düşünen yüklenici imalat bedelini almak için zaten mahkemeye başvuracaktır[7]. Dönmenin hüküm doğurması mutlaka bir mahkeme kararını zorunlu görmek bu nedenle fazlasıyla şekilci bir yaklaşımdır.
Yargıtay’ın ön sözleşmelerden dönmek için de mahkeme kararının gerekli olduğu görüşündedir.[8] Ancak biz bu görüşe katılmıyoruz Örneğin bir arsa payı karşılığı inşaat ön sözleşmesi imzalayan bir arsa sahibi, bir süre sonra yüklenici hakkında pek çok icra takibi yapıldığını duymuşsa haklı olarak güven kaybına uğrar. Böylesi bir durumda dahi, arsa sahibine bu sözleşmeden dönmek için “mahkemeye git!” demek gereksiz bir şekilciliktir. Yüklenici , arsa sahibinin iddiasını kanıtlaması gerektiğini, takiplere rağmen güvence gösterebilecek durumda olduğu ve bu nedenle dönme beyanının haksız olduğundan bahisle isterse tazminat talep edebilir. Bu sebeple dönme beyanın karşı tarafa ulaşmasıyla sonuçlarını doğurması gerekir. Yargıtay kararlarındaki şekilciliğin yargıda iş yükünü artırdığını ve bunun yargılama sürecini uzattığını da belirtmemiz gerekir.
IV-) SONUÇ
T.B.K m.29 gereği ileride bir sözleşmenin kurulması için ön sözleşme yapılması mümkündür. İleride yapılacak sözleşmenin esaslı unsurlarının belirlenmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi özelinde şekil şartına uyulması, tarafların iradelerinin uyuşması şartlarıyla ön sözleşme taraflara asıl sözleşmeyi yapma borcu yükler.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan ön sözleşmeye ilişkin bir ihtilaf halinde de T.B.K m.123-125 hükümleri uygulanmalıdır. Yargıtay da bu görüştedir.
Yargıtay arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden dönmek için mahkeme kararı gerektiği görüşündedir. Yargıtay, bunu arsa payı karşılığı inşaat ön sözleşmeler açısından da gerekli görmektedir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere zaten bir tarafın fesih beyanını kabul etmeyen taraf uğradığı zararların tazmini için mahkemeye gideceğinden sözleşmeden dönülmesi için ayrıca bir mahkeme kararının gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadını çok şekilci bulmaktayız. Kanunun kabul etmediği bir düzenlemenin, Yargıtay tarafından kemikleşmiş bir uygulamaya dönüşmesi hukuka uygun değildir. Taraflar karşı sözleşmecinin sözleşmeye aykırı davranışı durumunda bağlı kalmak istemedikleri sözleşmeden dönebilmelidir. Eğer zaten bu dönme haksızsa dönen sözleşmeci bir anlamda bunun sonuçlarını da kabul etmiş olur. Yargı uygulamasında aşırı şekilcilik değil, adaletin tecellisi amaç olmalıdır.
[1] Gül Doğan, Ön Sözleşme, Doktora Tezi, İstanbul 2004, s.20
[2] Duman, İlker Hasan, İnşaat Hukuku 9.Bası, İstanbul 2018, s.111
[3] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 23.Baskı, Ankara 2018, s.327 vd.
[4] HGK, 28..04.2010, 293K.: “BK’nın 106. Maddesinin ilk fıkrası “karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini akimden isteyebilir” hükmünü içermektedir. Görülüyor ki, “Bir mehil tayini suretiyle fesih hakkı’nı düzenleyen bu maddedeki seçimlik haklardan birisinin alacaklı tarafından kullanılması, mesela “ fesih” hakkının seçilmesi ancak ve ancak temerrüde düşen borçluya, borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil verilmesi veya uygun bir mehil tayininin hakimden istenmesi halinde olanaklıdır. Bütün bunlar yerine getirilmiş olunsa da bir tarafın fesin iradesine, diğer tarafın karşı koyması halinde ön sözleşmenin de başlı başına bir akit olma özelliğinden dolayı fesih için de mutlaka mahkeme hükmü gerekecektir.”
[5] 15.HD, 14.04.2008 T., 2007/1276 E., 2008/2431 K.
[6] Öz,T. , Yargıtay’ın Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine ilişkin Bazı İçtihatlarının Eleştrisi, Fasikül Hukuk Dergisi, 10(100), 21-39
[7] Bknz. Dn.6
[8] Bknz. Dn.4
